与会代表重点围绕自贸区案件的审判理念与司法改革、自贸区商事审判与法律适用和自贸区行政、刑事审判与法律适用等三个主题展开深入而广泛的研讨。本次研讨会对人民法院为自贸区建设提供有力的司法保障、促进自贸区法律适用的统一具有重要意义。
上海自贸区自去年九月正式挂牌以来，以其制度创新和开放措施为世人瞩目。人民法院积极应对，为自贸区建设提供了有力的司法服务和保障。上海浦东新区人民法院成立了自贸区法庭，主要负责审理与自贸区相关的投资、贸易、金融及知识产权等商事一审案件，至今年4月共受理案件166件，审结73件。上海市第一中级人民法院制定了《关于为中国（上海）自由贸易试验区提供司法保障的方案》，设立专项合议庭，依法集中审理涉自贸区相关二审案件及重大一审案件，并组建“上海自由贸易试验区司法问题应对小组”，与上海财经大学开展涉自贸区案件法律适用研讨等合作。上海市高级人民法院研究制订了《上海法院服务保障中国（上海）自由贸易试验区建设的意见》，加强服务保障自贸区建设的系统统筹指导。最高人民法院自贸区司法保障研究课题组已多次派员前往上海自贸区实地调研，并与上海市三级法院共同组成了自贸区司法保障专项课题组，对创新和改革过程中所涉及的立法、司法问题进行梳理研究，形成了调研报告。
在以上实践的基础上，研讨会针对自贸区建设过程中在司法领域已经或可能出现的新情况、新问题及新要求，从以下三个方面进行了研讨。
一、自贸区案件的审判理念与司法改革
上海高级人民法院院长崔亚东：自贸区是我国进一步融入经济全球化的重要载体，随着自贸区建设的深入推进，进入司法领域的涉外案件将持续增长，审理难度也将会进一步增大。法院既要依法积极行使国际司法管辖权，准确适用法律、国际公约、条约和国际商事交易惯例，平等保护中外当事人权益，又要通过依法、公正、高效的审判促进自贸区法治化水平提升，推进国家制度体系和国家制度能力现代化，努力为自贸区建设实现国际化和法治化的目标提供有力的司法服务和保障。同时，紧密结合司法改革探索建立与自贸区建设要求相适应的审判机制。
最高人民法院民四庭庭长罗东川：法治是自贸试验区建设的重要组成部分，在率先建立符合国际化和法治化要求的跨境投资和贸易规则体系时，既需要改革者的超凡智慧，更需要法治的及时跟进。法治既包括有立法机关依法制定涉及改革创新的法律制度，也包括法院依法行使审判权对涉自贸区案件作出公正的裁判。在涉自贸区案件的审判工作中，需要把握好先行先试与依法审判的关系：一方面要在改革性、政策性文件上升为法律规范前的“立法真空期”内正确适用法律；另一方面要通过案件审判巩固改革成果，为可复制、可推广提供现实素材。
上海高院副院长盛勇强：法院在涉自贸区司法事务中应秉持依法办事、独立审判、公开透明、程序正当、居中裁判、平等保护、司法终局的法治理念；依法积极行使对涉外案件的司法管辖权，进一步强化国民待遇意识，努力营造公平竞争的法治环境，平等保护中外各类商事主体的合法权益；依法支持和监督行政机关更好发挥政府作用，以法治思维和法治方式加强事中、事后的市场监管，并努力推动行业自治和自律，发挥行业协会和商会作用，加强商事纠纷诉调对接，推进社会治理创新。
上海市第一中级人民法院院长陈立斌：法院在审理涉自贸区案件时必须遵循商法思维，尤其当“制度创新”带来的纠纷在法律缺乏明文规定时，要以商法思维解读政策。对涉及自贸区服务业扩大开放的领域、法律法规调整实施的领域以及商事登记制度改革的案件，必须注意自贸区的特殊性，正确确定行为效力、合同效力，维护交易稳定和安全；对于因自贸区改革创新而出现的新类型案件，如商业保理、金融衍生品种交易、电子商务等，应正确理解相关的政策，充分注意新型业态的行业惯例和自治性规范，形成合理的审判规则，以引导市场秩序的建立。
最高院民四庭法官黄西武：一些全国性法律在自贸区内不实施，由此可能引发区内、区外的法律适用冲突。这个冲突与台港澳陆四法域冲突不同，不可能参照冲突规范来处理，这时候就应注意在选择法律解释方法时，以自贸区建设目标为指导。
上海财经大学法学院院长郑少华：从行政主导国家向司法主导国家的转变中，可能涉及到三个问题：一是政府透明度的问题，政府规范性文件应事先告知利益相关人，利益相关人对文件有评述的权利；二是政府法令的效力问题，如何评价与自贸区相关的规范性文件，唯一的方式就是这些规范性文件具有可诉性，由法院进行司法审查；三是发挥法院指导性案例的作用。
上海高院民三庭庭长朱丹：自贸区内外知识产权司法保护标准宜保持一致，要坚持多年来行之有效的审判经验，如知识产权三审合一、专业化审判等审判模式；要创新审判方法，如合议庭审判、独立审判员审判等方法；要探索审判机制改革，如专家陪审、专家辅助、委托鉴定等机制。
上海一中院执行局局长奚强华：可在自贸区引入社会力量参与法院执行工作，由执行法院特别授权，将执行案件中的事务性、辅助性工作，交由符合准入条件的社会机构执行。可由法院通过政府购买社会服务的方式，向社会机构支付报酬；或由当事人向社会机构预交成本费用，并在财产执行到位后扣除相应成本费用以及社会机构的报酬。
二、自贸区商事审判与法律适用
上海一中院副院长汤黎明：上海自贸区内的利率市场化改革对银行业的发展将产生重大的影响，金融业可能面临的法律风险主要是债务人违约的风险及债权经法院确认后难以实现的风险，法院可能面临的最极端的状况则是小型银行可能因资不抵债而申请破产，而银行破产案件中相关破产程序如何开展、怎样保护债权人利益等问题，是法院可能面临的重大课题之一。自贸区内的人民币资本项目可兑换政策，可能使区内外银行理财产品产生较大差别。新修订的消费者权益保护法已经出现了金融消费者的概念，虽然定义尚不清晰，但金融理财产品的投资者属于金融消费者应无异议。因此，银行在自贸区内设计、销售理财产品过程中，如果未能完全履行说明义务、投资者教育义务等，将可能承担相应的民事责任。
上海高院民五庭庭长杨路：自贸区金融商事纠纷的特点：一是创新性，如自贸区中的个人境外投资，集中在证券、期货等；二是国际性，如人民币汇率中的衍生品交易、贵金属交易；三是制度供给不足，如私募股权顶层设计不足。就目前而言，监管制度和交易规则还存有不足，法院要与监管机构建立有效的衔接机制，使纠纷能够得到更为有效的解决。金融案件的审判，要尊重国际金融交易的惯例，比如保理，这一项金融活动在我国发生了一定程度的异变，还没有对应的法律制度来解决这类纠纷，需要尊重金融交易的惯例。关于金融商事案件的管辖，比如能源交易中心、清算机构，能否都集中到法院，并确定某一个固定审判机关，这种集中会更为有效。在自贸区金融条款中要鼓励和推动当事人对管辖的约定，如果案件分散到全国，在适法统一上可能会产生问题。
上海高院民二庭庭长俞秋玮：自贸区商事审判需要着重研究四个方面的问题：一是通过商事审判体现法治。除了办好案件，准确适用法律、正确认定事实外，重要的是如何有效延伸、发挥商事审判的规则示范和行为引领作用。二是将市场化融入商事审判中。商事具有不同于传统民事的特点，更倾向于机会公平，在具体审判中不宜轻易否定合同效力。三是准确理解和把握市场准入环节的改革，对明显不合理甚至恶意的股东出资义务和出资责任认缴期限和数额应予以适当限制。四是注重发挥破产制度在自贸区改革中的作用，破产制度是防止出现设立圈钱、欠债跑路等不诚信行为重要的法治途径。
最高院民四庭法官杨兴业：自贸区内针对企业设立、经营的创新措施可能带来以下问题：一是区内企业在不同环境下的民事行为能力问题。由于开放措施目标群的有限性，只有试验区区内注册的企业才能享受取消股比限制及举办某些特殊类型企业的待遇。因此，试验区之外的企业并不能进入试验区开放的部分市场，试验区内的企业在试验区之外也同样不能取得其在试验区内已经取得的部分营业许可。二是区外企业在试验区区内投资、经营活动中的行为能力问题。区外企业不能进入试验区更加开放的服务业市场，也就不能取得与区内企业同样的行为能力。因此，负面清单加国民待遇的原则并没有做到绝对化，因为区内企业和区外企业两者之间并没有得到同等待遇，负面清单也只是区内企业的负面清单。
最高院民四庭法官奚向阳：负面清单之外的领域，外商投资企业确需减少注册资本的，尽管不用履行审批手续，但仍应履行公司法规定的减资程序。注册资本制度改革对公司法或者股东出资民事责任的司法裁判规则形成一定的影响，但是没有颠覆以往的司法裁判规则。有关注册资本的新规定实施后，原有的出资不足、抽逃出资等规则如何适用也会有新问题。如果没有配套的法律规定，不改进司法实践，对债权人的保护就可能不充分。如何在新制度下有效保护债权人利益，也是法院将面对的新课题。
上海市浦东新区人民法院自贸区法庭庭长包蕾：划定涉自贸区民商事纠纷的围界有两个判断原则：一是纠纷关系自贸区国际化、法治化营商环境的培育；二是纠纷关系自贸区先行先试的新领域、新模式和新业态。按照最高院和上海高院民、商案件划分标准是“主体+案由”，对于商事、金融及知产案件宜采用宽泛的“法律关系要素标准”；对于民事案件则宜采用“法律关系要素+领域标准”相结合来判断。法律关系要素标准即法律关系构成要素涉自贸区，领域标准即法律事实发生领域或环节涉自贸区扩大开放、创新措施及试验任务。
三、自贸区行政、刑事审判与法律适用
上海一中院行政庭副庭长岳婷婷：自贸区建设和发展将推进政府管理由注重事先审批转为注重事中、事后监管，这将对行政审判产生影响：一是自贸区行政诉讼可能增多，如拓宽金融、证券、文化市场的对外开放而新增行政许可可能产生行政争议，因政府承诺提供的服务而产生的行政争议可能增多。二是因行政不作为而引发的行政诉讼可能增多。在负面清单管理模式下，行政审批事项大幅减少，受害人可能会以行政主体未审批或备案审核不严等行政不作为而起诉。三是涉自贸区行政案件的被告主体资格问题。如由“一口受理”窗口统一接收材料后，政府部门在后台流转中未按规定完成审批或备案流程，行政相对人对此提出异议并起诉，如何确定行政主体存在困难。
上海财经大学法学院教授张淑芳：传统的行政诉讼依据主要是法律、行政法规和地方性法规，规章是参照，但在自贸区中，规章可能将被视为重要的裁判依据。
上海交通大学凯原法学院教授蒋红珍：鉴于负面清单属于规章之外的规范性文件或行政规定，其救济途径可以通过行政复议或者行政诉讼中的附带审查，今后负面清单的具体措施的合法性可能将全部纳入行政法的审查范围，这将给法院带来很大挑战。
上海一中院刑一庭庭长周强：自贸区内金融监管制度的逐步放开和创新将对我国目前的刑事司法体系带来重大影响。与自贸区率先建立的负面清单管理模式相契合，自贸区内刑事司法理念亦应率先转变，由重视惩罚向更加重视保护权利、自由方向转变，更加侧重于保护经济活动参与主体的权利、自由，更加倡导刑法的谦抑化。金融犯罪属于行政犯，构成金融犯罪的先决条件是违反了我国金融管理法律法规的禁止性规定。而在自贸区金融制度创建过程中，大量的金融行政监管法律会随之发生巨大变化，有相当一部分涉金融管理的禁止性规定将终止实施，与之相对应的金融刑事法律也将不再适用。我国刑法关于金融犯罪涉及36个罪名，在这36个罪名中，多数罪名都会因自贸区相关法律的调整受到不同程度的影响。
华东政法大学教授卢勤忠：刑法的谦抑性原则主要适用于一些行为是属于经济纠纷还是刑事犯罪交织或存疑时的情形。
摘自：2014—5—14 《人民法院报》
作者：凌捷 陆文奕