——“互联网+”行动下的新用工形态研讨会综述
近日，上海市第一中级人民法院与上海财经大学共同举办了以“‘互联网+’行动下的新用工形态”为主题的研讨会。来自上海法院系统的法官、部分高校的学者、上海部分主管部门的专家，以及网络服务平台的管理人员，围绕“互联网+”行动下新用工形态的新发展、规制的价值取向、路径选择等主题进行讨论，加深对共享经济的了解和认识，重新思考“互联网+”行动背景下用工法律关系的认定，以更新“互联网+”行动背景下的司法“词库”，增强司法对新型劳动争议案件的前瞻性和预见性。
一、“互联网+”给司法带来新命题
2015年7月，国务院出台了《关于积极推进“互联网＋”行动的指导意见》。同年11月《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十三个五年计划的建议》中提出，要“实施‘互联网+’行动”计划，发展分享经济。党的十八届五中全会描绘了互联网发展的未来构想：实施网络强国战略，实施“互联网+”行动计划，实施国家大数据战略。这都意味着国家倡导和促进“大众创业、万众创新”，利用信息通信技术以及互联网平台，让互联网与传统行业进行深度融合，创造新的发展业态。
“互联网+”行动所形成的新的发展业态必然是高度开放性的，涉及的面非常广，不仅涉及到工业、商贸、金融等产业，而且涉及交通、医疗、旅游等民生行业。影响的程度非常深，传统的产品概念、企业结构等都已受到冲击，各种社会关系也在潜移默化地发生转变，社会价值观念甚至市场规则也在随之变化。基于市场规则的用工方式也发生了深刻变革，有些传统的用工方式已经明显不能适应社会的变化了。而且“互联网+”的更新换代速度非常快，按照现在的发展趋势，相关业态的变化速度还会更快。因此涉及新用工形态的法律问题也会越来越多，有些甚至是难以预料的。
二、“互联网+”行动背景下的劳动和用工
“互联网+”时代隶属于数字时代，数字时代产生的一个重要术语是“数字劳动”，数字劳动是数字时代新的劳动形式，既包括传统意义上的劳动，也包括了新的劳动形式。例如，互联网用户自由浏览网页、自由聊天、回复评论、写博客、直播、建网站、改造软件包、建构虚拟空间等等，这些通过用户自己的实践而生成内容的行为，将知识性消费转化成为生产性行为，不仅自愿给予，而且有些还是“零报酬”。数字劳动使受众进行自愿劳动，模糊了劳动与生活、工作、娱乐之间的界限，用户全然意识不到数字劳动的存在。
传统意义上的劳动中，也出现了远程劳动，即从业者在传统职场之外通过电讯技术和设备从事弹性工作的形式。这种劳动形式具有两个特点，一是使用电脑等电子通讯设备从事工作，二是在办公室等工作场所之外进行。远程劳动根据工作地点可以分为在家办公、讯息中心办公、移动办公。根据发生频率，可以分为经常性劳动和偶发性劳动。根据劳动时间分为全职劳动和兼职劳动。美国、欧盟、日本等，以实现就业、灵活用工、提高效率为主要目的，均积极发展远程劳动。
由于互联网的特性，隐蔽用工成为了可能。所谓隐蔽用工是指假造某种与事实不同的表面现象，从而达到限制或削弱法律所提供保护目的的一种旨在隐藏或扭曲真实存在的劳动关系的用工形式。在“互联网+”时代，一些单位为降低成本、逃避义务，在实际用工时，可以通过程序或者架构设计，设置种种障碍以掩盖用工事实，或者混淆用工主体，达到隐蔽用工的目的。
三、“互联网+”行动背景下劳动关系认定
对于劳动关系的认定，劳动法和劳动合同法中均未予以明确，根据2005年劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第1条的规定，劳动关系成立应具备三大条件：“（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动：（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”该规定成为司法实践中确认劳动关系的重要标准，即劳动者为谁提供劳动，由谁支付报酬，接受谁的管理。
然而，与经纪公司签订经纪协议的网络女主播是否可以认定为建立劳动关系？不能拒绝网络平台派单的家政人员是否与平台建立了劳动关系？工作时间和路线相对固定，在网上接单后对快递的收寄安排、工作区域具有很强自主性的快递员与快递公司有没有劳动关系？这些问题以及其他新问题都涉及，由于互联网作为媒介后，企业在外部对个人的劳动管理逐渐减弱，因此对“劳动者受用人单位的劳动管理”的判断，就必然成为审理的主要焦点。传统的确认劳动关系的案件中，涉及的是劳动管理的有无问题，而在“互联网+”时代，这个问题可能会演变成判断管理的强弱度问题。
申言之，判断双方是否建立劳动关系，首要的是充分尊重当事人的意思自治。尤其是互联网能以其广泛覆盖、高效连接等特性，大大降低以往在用工领域存在的消息不对称现象，可以更好地优化资源配置，实现市场配置资源的功能。在这个层面上，司法就更应该尊重市场规律，尊重当事人意识自治。但是，如果当事人双方未能签订劳动合同，在判断时，就必须要考虑劳动者受用人单位劳动管理的实际情况。然而，互联网交易中的很多行为，如派单、签到等行为，可以理解为是劳动管理，也可以理解为其他性质，因此必须通过考量其他因素，如企业的经营模式和个人的工作模式，以及企业对个人的控制程度和个人自由度等因素作出判断。例如企业对劳动者提出很高的管理性要求，劳动者受到的管控程度相当高，则可以视具体情况认定双方之间存在劳动管理。如果企业只提供行业服务标准，个人的自由度相对而言较高，可以考虑实际上双方之间并不存在劳动管理。
四、“互联网+”时代的利益平衡
习近平总书记在网络安全与信息化工作座谈会上，对于网信事业的发展为了谁，清晰地回答：“让亿万人民在共享互联网发展成果上有更多获得感”。要实现这个目的，必须要综合个体利益与组织利益、经济发展和社会稳定、短期利益与中长期利益等之间的平衡。如果不能通过有效的体制机制促使各利益之间达成均衡，则可能损害个体利益，也并不增加组织利益，还可能增加社会不稳定因素，而且有些风险是中远期的，如果不能预判和调控，一旦集中爆发，必会对社会发展造成巨大影响。
利益均衡的关键是要建立更为公平的分配机制。表面上看，劳动者诉求的是确认劳动关系，然究其实际，诉求的却是更为公平的分配机制。目前的体制机制决定了如果没有建立劳动关系，社会保险以及基本劳动保障等就不能享受，故而劳动者只能诉求确认劳动关系。但是确认劳动关系是把“双刃剑”，一旦劳动关系泛化，处于初创期的互联网企业则无法控制成本，创新活力可能丧失。值得注意的是，国务院于2017年4月13日印发并实施了《关于做好当前和今后一段时期就业创业工作的意见》，其中就提出完善适应新就业形态特点的用工和社保等制度。支持劳动者通过新兴业态实现多元化就业，从业者与新兴业态企业签订劳动合同的，企业要依法为其参加职工社会保险，符合条件的企业可按规定享受企业吸纳就业扶持政策。其他从业者可按灵活就业人员身份参加养老、医疗保险和缴纳住房公积金，探索适应灵活就业人员的失业、工伤保险保障方式，符合条件的可享受灵活就业、自主创业扶持政策。加快建设“网上社保”，为新就业形态从业者参保及转移接续提供便利。建立全国住房公积金异地转移接续平台，为跨地区就业的缴存职工提供异地转移接续服务。
对于司法机关而言，面对法律的滞后性，始终应坚定不移地依法审判，同时要不断提高法律适用的能力，提升法律解释、法律漏洞填补的技术。如果法律对于应该规范的关系，不能提供答案，也要有勇气用适宜事理并且可以被公众理解的方式，去填补法律漏洞。在充分论证的情况下可以采纳甚至是发展一些在法律中只是隐约提到的新的法律思想，在符合整体法秩序的基本原则下，将这些新的法律思想变得更加普遍适用。此外，还可以充分利用司法延伸手段，例如司法建议、白皮书等，发挥多元化纠纷解决机制的作用，做好保护劳动者合法权益与促进经济发展之间的协调，促进社会资源的有效利用，切实保障劳动者的基本权利，为经济的发展留有空间。
摘自：2017-5-24《人民法院报》
作者：顾慧萍